Quin paper té el garantisme al paradigma de l’Estat constitucional?
La paraula garantisme es nova al lèxic jurídic. Fou introduïda a Itàlia als anys 70 a l’àmbit del dret penal. Tot i que crec que pot estendre’s a tot el sistema de garanties dels drets fonamentals. En aquest sentit, el garantisme és sinònim d’Estat constitucional de dret.
D’aquí que en un sistema jurídic concebut com a Estat de Dret en sentit fort, al cual la llei no és només condicionant sinò que també està condicionada respecte als drets humans fonamentals, l’element distintiu respecte del paradigma paleopositivista és la mutació de les condicions de validesa. En el dret modern primigeni la norma de reconeixement consistia senzillament en el principi de legalitat, d’acord amb la fórmula hobbesiana auctoritas facit legem. LA validesa equivalia a la existència de les normes i la existència implicava la seva validesa, en el sentit kelsenià però també de Hart o Bobbio. Contràriament, al paradigma constitucional les lleis estan subordinades no només a normes formals sobre la seva producció sinó també a normes substancials, això és, als drets fonamentals establerts a la constitució. Per això, les condicions de validesa de les normes son també substancials, amb el resultat de que en tant que el respecte del procediment formal és suficient per assegurar la seva existència o vigència, la validesa de les mateixes exigeix coherència amb els principis constitucionals.
Aquesta dissociació entre validesa i vigència, comporta una virtual il·legitimitat de les normes de grau inferior. Una de les característiques de l’Estat de Dret es la potencial il·legitimitat del propi Dret. En altres paraules, a l’Estat constitucional de Dret s’incorpora no només l’esser sinó el deure d’esser del Dret, pel que el Dret legislatiu roman sotmès al propi Dret i per tant es possible la seva il·legitimitat. Això era inconcebible al positivisme primitiu i fins i tot a la teoria primitiva de la democràcia, caracteritzada per la omnipotència del Parlament, de la política, del legislador. Avui, aquesta omnipotència no és acceptable. L’Estat constitucional de Dret es un Estat de Dret perfeccionat al que no existeix poder que no estigui subjecte a les lleis. Fins i tot el legislador està sotmès a les lleis.
Podria interpretar-se aquesta proposta garantista en termes de més Locke i menys Rousseau?
En un cert sentit sí. El valor principal de la idea de democràcia en Rousseau es la primacia de la voluntat com expressió de la sobirania popular. És clar que Rousseau és a l’origen de la democràcia política, que si per una banda és una dimensió essencial de la democràcia, per l’altra a la democràcia constitucional no es ja una dimensió exclusiva. Al paradigma constitucional o garantista deixa de ser cert que tot aquell que decideixi la majoria tingui validesa. Cap majoria, ni per unanimitat, pot decidir la supressió, la limitació dels drets fonamentals. Això significa per tant que a la dimensió política de la democràcia, que jo anomeno formal perquè garantitza la forma de producció de les normes, el qui i com es decideix, s’agrega una dimensió substancial, referida al què no és lícit decidir per majoria i al què deuen decidir fins i tot les majories.
En aquest aspecte, es tracta d’un paradigma definitivament lliberal, lockeà. Tanmateix, la diferència recau en el desenvolupament dels drets fonamentals. Ja no es tracta només de drets negatius, drets de llibertat o de propietat. Aquests últims, fins i tot, apareixien ambiguament associats als de llibertat quan els drets patrimonials tenen una estructura totalment diferent als drets fonamentals.
Al constitucionalisme modern, al contrari d’això, al costat dels drets negatius de llibertat existeixen també drets a prestacions positives, drets socials a l’educació, a la salut, a la subsistència, al treball, es a dir, drets que involucren una expectativa de comportament aliè i als que deurien de correspondre obligacions o deures públics de fer.
I quin seria el paper de la jurisdicció en la protecció dels drets?
Quant més es desenvolupa el sistema de límits i vincles als poders públics més augmenta el paper de la jurisdicció coma a òrgan de control de l’elaboració del Dret.
Per una banda, el jutge, en un sentit ampli que compren la jurisdicció constitucional, té al seu càrrec el control de la legalitat produïda pels poders públics. Per altre, en una teoria garantista, la jurisdicció apareix fortament limitada. LA font de legitimació de la jurisdicció no és democràtica al mode dels poders polítics o la tasca executiva, pel que la seva legitimitat ve donada per la seva subjecció a la llei. I en una acceptació més ample de la paraula, per la veritat de les seves decisions. Cap acte jurídic, a excepció de la sentència, exigeix estar fundat sobre una motivació veritable per a esser vàlida. Les lleis, els negocis jurídics, son actes que es caracteritzen per la discrecionalitat o la autonomia dels seus autors, i evidentment no requereixen d’una motivació veritable per a tenir validesa. Contràriament, les sentències son actes la validesa dels quals rau sobre la prova dels fets que es discuteixen, sobre la fonamentació o veritat de la seva qualificació jurídica.
En això radica la diferència entre la legitimació dels jutges i la dels òrgans polítics. Una sentència és fundada, no només vàlida sinó també justa, si la seva motivació es veritable. A propòsit d’això, el sentit de l’existència de la cèlebre frase “sempre hi hauran jutges a Berlín”, és que sempre deu existir un jutge en condicions d’absoldre quan tots demanen condemna i de condemnar quan tots demanen l’absolució. En altres paraules, el consens de la majoria no fa veritable el que és fals ni fals el que és veritable; no transforma en veritable una sentència fundada en proves falses o en falta de proves, ni falsifica una sentència que condemni degudament.
Aquesta especificitat de la jurisdicció, com dic, fa de ella un poder la legitimació del qual difereix de la dels poders polítics. Però un cop més, aquesta possibilitat de fundar una sentència sobre la veritat de la motivació de la decisió, depèn de l’existència de garanties i de la observança del principi d’estricta legalitat. Per exemple, les hipòtesis d’actes castigats pel dret penal han de ser taxativament previstes, estrictament dotades de connotació empírica, d’extensió determinada.
Quan les lleis formulen delictes genèrics, com els delictes per “associació subversiva”, “vilipendi”, i altres indeterminades, les hipòtesis acusatòries no resulten falsables ni verificables. En aquests casos, existeix un poder discrecional impropi per part dels jutges. Tot el sistema de garanties penals i processals està dirigit a minimitzar el poder del jutge, transformant-lo en una activitat potencialment cognitiva.
Naturalment això es impossible ja que el sistema de garanties pot reduir l’espai de discrecionalitat judicial però no eliminar-lo. Sempre hi ha un element de discrecionalitat, tant en la valoració de les proves, que només permet justificar una afirmació de caire probabilístic, com en la interpretació de la llei, igualment opinable. Tanmateix, tot i que el principi d’estricta legalitat constitueix un model regulatiu, l’important és que la existència de garanties elevi el grau de limitacions al jutge i faciliti la decibilitat de la veritat.
Com es concep el garantisme en front a la corrupció dels macro-poders estatals i privats?
El garantisme, en la meva opinió, és un paradigma de caràcter general, en el sentit que procura un sistema de límits i vincles no només respecte del poder judicial sinó de tots els altres poders.
Es clar que la corrupció política equival a la violació de la llei per part dels poders públics. En aquest sentit, suposa una ruptura del paradigma de l’Estat de Dret, que exigeix la subjecció dels poders a la llei, com també del sistema del sistema democràtic, ja que la corrupció significa un doble Estat i, com a fenomen estructural, comporta la lesió de tots els principis democràtics: la publicitat, al transparència, la responsabilitat, la visibilitat del poder. Per tant, la corrupció, la il·legalitat del poder en general, violen el principi mateix de l’estat de Dret i de la democràcia.
Tot i així, inclús a Itàlia, hi ha qui volen veure el garantisme com la imposició de límits només pels jutges, mentre existeixen poders econòmics i polítics que es pretenen absoluts. Aquesta idea es tributaria de la democràcia lliberal, i reflexa una concepció veritablement neoabsolutista: la democràcia consistiria en el poder il·limitat de la majoria i la llibertat, en el poder il·limitat del mercat.
L’estat de Dret consisteix, pel contrari, en la submissió d’aquests poders a la llei. I la jurisdicció és el instrument de control de la il·legalitat del poder. Per tant, el garantisme, al ser una teoria general, no pot entendre’s com la limitació exclusiva de la jurisdicció, com si els poders polítics i econòmics no estiguessin subjectes a límits que representen una garantia per als ciutadans.
Què entén vostè per constitucionalisme global i quina relació té aquest concepte amb el de ciutadania?
Des del punt de vista jurídic, disposem ja d’una embrionària constitució global, integrada per la Carta de la ONU, la Declaració dels drets del 48, els Pactes de drets del 66. Son cartes que han canviat la naturalesa del dret internacional subordinant també els Estats a la llei. L’estat de Dret va posar límits a la sobirania interna subjectant tots els poders, inclús el legislatiu, a les lleis. La Carta de la ONU, per la seva part, ha suposat el final de la sobirania externa, i amb ella, al dret a la guerra derivat de la mateixa. En cert sentit, la ONU ha canviat la naturalesa de les relacions internacionals. Aquestes han passat d’estar regides per un vincle fàctic a constituir un ordenament jurídic, en el que els Estats es troben limitats, per un costat, per la prohibició de la guerra, i per l’altre, per la existència de drets fonamentals que ja no son protegits només dins dels estats sinó també davant d’ells.
El fet es que tot això descansa en la normativitat de la Carta. Per això ens trobem avui davant un constitucionalisme global mancat d’efectivitat, fonamentalment per falta d’una jurisdicció internacional penal, constitucional, que pugui transformar aquests drets en justiciables. Ara bé,el que vull dir és que després de la positivització de la Carta de la ONU i els demés Pactes de Drets, hem de parlar d’una profunda il·legitimitat jurídica, abans que política o moral, al sistema de relacions internacionals. I si prenem el dret internacional “en serio”, en el sentit de Dworkin, hem de llegir la manca de garanties com a llacuna de dret que la cultura jurídica ha de denunciar i la política colmar.
Naturalment, el constitucionalisme global en aquest sentit apareix com un horitzó molt llunyà i, en cert sentit, utòpic. Però no hem d’oblidar que la construcció de la democràcia mateixa, amb totes les seves imperfeccions, ha estat un procés llarg, de molts segles. No crec, tanmateix, a propósit d’aquesta contraposició entre realisme i utopisme, que sigui realista pensar que un futur de discriminacions i desigualtats pugui allargar-se molt temps sense violència, guerres, etc. Això ho diu ja el preàmbul de la Carta de la ONU quan sosté que la convivència pacífica només pot aconseguir-se sobre la base del respecte als drets fonamentals.
Tot això té a veure també amb el problema de la ciutadania. I es que la ciutadania, que neix com una categoria pròpia de la idea de sobirania, com fonament de drets, com base de la igualtat entre els ciutadans, com base de la inclusió, s’està transformant, en l’actual sistema internacional, en un requisit premodern, en l’últim element que distingeix a les persones per un accident de naixement.
Aquesta concepció es presenta renyida amb les constitucions internes que confereixen certs drets no nomes als ciutadans sinó a les persones, però sobre tot amb la legislació internacional que garantitza drets de l’home en general. Tot i que es tracta d’un problema que no es pot resoldre de la nit al dia, al menys és important assumir la il·legitimitat d’aquesta desigualtat, de les fronteres, la il·legitimitat vergonyosa, per exemple, de certes reaccions que apareixen al meu país davant la desgràcia albanesa. Passarà un temps molt llarg per a que tot això es resolgui, però la pressa de consciència d’aquesta situació per part de la cultura jurídica em sembla una passa fonamental.
Entrevista realitzada per Gerardo Pisarello i Ramón Suriano publicada a Isonomía n. 9, l’octubre de 1998
Cristian Palazzi 